The Future of Net Neutrality in the USA

Source: flickr by KevIn (

Former President Obama had been an early supporter of net neutrality –   the notion that Internet service providers should treat all website and apps fairly and equally, leading to a free and open Internet. However, according to current headlines Republicans plan to role back Obama-era rules mandating an open Internet. In an interview with the Friedrich Naumann Foundation for Freedom  Berin Szoka, President of TechFreedom, shares his insights on recent developments and the future of net neutrality. (scroll down for German version of the interview)

In the US, net neutrality has been debated since the 1990s. But until 2015 there were no clear legal mechanisms ensuring the enforcement of net neutrality. What steps did the Obama administration undertake to promote a free and open internet?

Multiple net neutrality bills have been introduced since 2005, but none has passed Congress. The closest we came was a much-needed Communications Act update passed by House Republicans in 2006, that would have authorized the FCC to enforce its non-binding 2005 Open Internet Policy Statement. Instead, the FCC has spent a decade trying to invent legal authority over the Internet. Its first legal theory, in 2008, was so open-ended even some “net neutrality” supporters decried as a “Trojan Horse” for other forms of Internet regulation, like copyright policing. That nebulous theory (“ancillary jurisdiction”) failed in court, so the FCC tried again in 2010 — with an even more sweeping and troubling claim of power. Unfortunately, an appeals court upheld this claim, while also striking down the FCC’s no-blocking and no-throttling rules.

The court laid out a roadmap for the FCC to rewrite those rules, but instead, late night comedian John Oliver jumped into the fray, insisting the FCC should invoke a third theory of legal authority: reclassifying broadband providers as common carriers (essentially, public utilities) under Title II, the price-control rules designed for the telephone monopoly back in 1934 (based on railroad regulation of the 1880s). The FCC hesitated to invoke this “nuclear option,” which Democrats had opposed back in the 1990s, but quickly gave in after President Obama made an unprecedented public statement on YouTube urging the FCC to use the strongest legal mechanism possible.

Drawing such a clear partisan line in the sand derailed efforts to resolve the matter in Congress and has made it impossible for Congressional Democrats to negotiate with Republicans, who proposed legislation in early 2015 to codify net neutrality protections in exchange for putting clear limits on the FCC’s authority once and for all.

Who are the key players and decision-makers who advocate for the elimination of net neutrality rules?

As should be clear from the above, this fight isn’t really over the core of net neutrality — which could have been enshrined in legislation years ago — but rather the FCC’s legal authority and things that have been shoehorned into the ever-more-expansive framing of “net neutrality.” Unlike President Obama, President Trump and his administration have stayed out of this fight; he mentioned it only once during the campaign. Instead, Ajit Pai — as Chairman of an independent agency — has handled the matter. The FCC is proposing to undo both the legal claims that underlay the 2010 and 2015 Open Internet Orders — for the same reasons that he and the other Republican Commissioner, Mike O’Rielly, expressed in their 2015 dissents. If Democratic Commissioner Mignon Clyburn retires when her term formally ends in June, the FCC won’t be able to issue a final order until the Senate approves at least one more Commissioner to the five-member Commission — which may not happen til late this year.

The broadband industry has fiercely opposed Title II, but not net neutrality rules. Expect them to argue, as they did in 2014, that the FCC should use the Section 706 authority it claimed in 2010 to issue more “reasonable” rules. As they will rightly note, the appeals court didn’t actually say the FCC couldn’t use that authority to ban blocking of lawful content — merely that the FCC had failed to defend that rule adequately. The case took two and a half years to work its way through the court, during which time the D.C. Circuit court handed down another critical decision on the limits of common carriage. The FCC should have, but didn’t, ask the court to rebrief its arguments to addres that case.

So the FCC could try again, but Pai and O’Rielly — like TechFreedom — have always argued that Congress intended Section 706 as a mandate to use other grants of power in the 1996 Telecom Act to promote broadband, not an independent grant of authority. So expect the FCC to cede authority over broadband. That will restore the authority of the Federal Trade Commission, which regulates (essentially) everything except common carriers. The FTC will then be able to bring the kind of lawsuit that was about to bring against Comcast back in 2008, for allegedly blocking BitTorrent peer-to-peer traffic — before the FCC insisted it alone would decide the issue. A final decision on the FTC chairmanship hasn’t been decided, but the FTC will play a key role in enforcing antitrust laws (along with the Department of Justice) and consumer protection laws.

The last key player will be state attorneys general, who can also bring such suits — just as the New York AG did this week, suing Time Warner Cable and Charter over allegedly failing to provide promised speeds (for Netflix at peak hours, in particular).

What does the future of net neutrality in the U.S. look like? What are the most recent developments? Have lawmakers in Congress taken any concrete steps so far?

Congressional Republicans, led by Senate Commerce Committee Chairman John Thune and House Energy and Commerce Committee Chairman Greg Walden, will continue trying to negotiate a legislative deal, as they have since 2015. The main substantive sticking point will continue to be how to deal with “general conduct” that isn’t covered by the core rules: through giving the FCC open-ended power, leaving it to the Federal Trade Commission (FTC), or something in between.

Regardless, there’s little reason to think Congressional Democrats will actually do a deal. “Save Net Neutrality!” is simply too effective a political rallying cry for them to give up — even if that means losing enforceable rules. They’ll claim that case-by-case enforcement by the FTC, Department of Justice and state Attorney Generals won’t work, but they appear only too willing to accept that, rather than reach a permanent legislative solution.

Absent legislation, we’ll keep flipping back and forth from election to election: the legal claims Pai undoes will undoubtedly be restored by the next Democratic FCC. The one thing that might force legislation – absent Republicans getting closer to a 60-vote filibuster-proof majority in the Senate – is a Supreme Court decision permanently blocking the FCC’s legal claims over the Internet. The FCC has won twice by claiming deference to its statutory interpretations under the Supreme Court’s 1984 Chevron decision. TechFreedom has led a group of Silicon Valley entrepreneurs and innovators arguing that Internet regulation is a “major question” on which the courts should not defer to the FCC. Three judges on the D.C. Circuit agreed with us (in lengthy dissents). We’ll ask the Supreme Court to take the case in July. The Court may decline to take the case, simply because the FCC is reconsidering the issue, but it only takes four (of nine) Justices to grant review.

If the high court does take the case, it could mark a fundamental shift in American administrative law, returning fundamentally legislative decisions to Congress, and limiting regulators to implementing the details of laws that Congress passes. This is where the Trump Administration and Congressional Republicans may decide to weigh in — likely in September or October — to ask the Court to hear the case, and the FCC, to make clear that it won’t issue a final order til the Court rules. The mere possibility that the Court may take the case may be enough to persuade Congressional Democrats to do a legislative deal. That may be the only way to resolve the net neutrality fight once and for all — with permanent legislation, not fleeting legal theories and short-lived regulations.



Die Zukunft der Netzneutralität in den USA

Der ehemalige Präsident Barack Obama war ein früher Verfechter der Netzneutralität – die Idee, dass Internetdienstanbieter alle Webseiten und Daten bei der Übertragung gleich und unabhängig vom Sender und Empfänger behandeln, um ein freies und offenes Internet zu gewährleisten. Jetzt heißt es in den Schlagzeilen, dass die Regulierungen, die während Obamas Amtszeit eingeführt wurden, aufgeweicht oder sogar abgeschafft werden sollen. Im Interview mit der Friedrich-Naumann-Stiftung für die Freiheit teilt Berin Szoka, Vorsitzender von TechFreedom, seine Einsichten über die aktuellen Entwicklungen und die Zukunft der Netzneutralität in den USA.

In den USA wird schon seit den 1990er Jahren über das Konzept der Netzneutralität diskutiert. Doch erst 2015 wurden klare Regeln beschlossen. Was ist in den letzten Jahren auf dem Gebiet der Netzneutralität passiert? Hat die Obama-Administration konkrete Schritte unternommen, um diesen Vorstoß anzutreiben?

Seit 2005 wurden mehrere Gesetze zur Netzneutralität eingebracht. Doch keiner der Entwürfe hat es je durch den Kongress geschafft. Am nächsten kam ein Gesetz zur Netzneutralität im Jahr 2006. Damals haben die Republikaner im Repräsentantenhaus eine dringend notwendige Aktualisierung des „Communication Acts“ durchgesetzt. Dieses Update hätte die „Federal Communications Commission“ (FCC), eine unabhängige Behörde, die in den USA für die Regulierung des Telekommunikationsmarktes zuständig ist, dazu bevollmächtigt, ihr bis dato nicht bindendes „2005 Open Internet Policy Statement“ geltend zu machen.

Stattdessen hat die FCC ein Jahrzehnt lang versucht, rechtliche Zuständigkeiten über das Internet und Rahmenbedingungen zur Netzneutralität zu formulieren. 2008 hatte die FCC einen Kabelnetzbetreiber abgemahnt. Doch der Betreiber zog vor ein Berufungsgericht und plädierte, dass die entsprechenden Rahmenbedingungen keine Gesetzeskraft hätten und die FCC-Abmahnung auf einer sogenannten untergeordneten Gesetzesautorität (ancillary jurisdiction) basiere. Diese sei aber zu vage, um in dem Fall rechtlich durchgreifen zu können. Schließlich unterlag die FCC vor Gericht. Da die ersten FCC-Rahmenbedingungen zur Netzneutralität so vage und offen formuliert waren, prangerten sogar einige Unterstützer der Netzneutralität diesen Vorstoß als Trojanisches Pferd für andere Formen der Internetregulierung – wie etwa Copyright-Kontrollen – an.

2010 hat es die FCC erneut versucht und neue Rahmenbedingungen zur Netzneutralität aufgestellt. Und zwar mit einem noch weitreichenderen und beunruhigenderen Machtanspruch. Der „Open Internet Order“ umfasste drei Regeln: Das „non-blocking“: Internetprovider dürfen den Zugang zu Daten nicht blockieren; das „non-throttling“: Internetprovider dürfen den Datenverkehr nicht drosseln; und das „No Paid Prioritization“: Internetprovider dürfen bestimmte Datenströme auch gegen Aufpreis nicht bevorzugen. In einem erneuten Rechtsstreit wurden die „no-blocking“ and „no-throttling“ Regeln außer Kraft gesetzt. Zwar kam das Gericht zu dem Schluss, dass die FCC das Recht hat, das Internet zu regulieren. Doch Internetprovider seien nicht als  „Common Carrier“ unter Titel II des „Communication Acts“, also als Telekommunikationsanbieter mit öffentlichem Versorgungsauftrag definiert, und müssten deshalb nicht den gleichen Zugang zu einer Dienstleistung gewähren.

Nach dem verlorenen Rechtsstreit hat das Gericht dem FCC einen Zeitplan vorgelegt, im Rahmen dessen die Behörde ihre Regeln umschreiben sollte. Doch der US-amerikanische Comedian John Oliver kam der FCC zuvor. In seiner Late Night Show machte er Netzneutralität zum Thema und pochte darauf, dass die FCC an einem dritten Vorstoß arbeiten sollte: Nämlich der Neuklassifizierung der Internetanbieter als „Common Carrier“, damit auch sie den gleichen Zugang zu einer Dienstleistung gewähren müssen. Die FCC zögerte, sich auf diese „Nukleare Option“ zu berufen, die in den 1990er Jahren von den  Demokraten abgelehnt wurde. Doch die Regulierungsbehörde hat schnell nachgegeben, nachdem der damalige Präsident Barack Obama  ein öffentliches Statement auf YouTube veröffentlichte, in dem er die FCC dazu aufrief, möglichst strenge Regeln zum Schutz der Netzneutralität zu erlassen.

Diese klare parteipolitische Linie, die durch Obamas Statement gezogen wurde, hat aber dazu geführt, dass alle weiteren Versuche, das Thema Netzneutralität auch im Kongress zu regeln, entgleist sind. Anfang 2015 haben die Republikaner einen Gesetzesvorschlag eingebracht, der die Netzneutralität gesetzlich verankern, im Gegenzug aber die Kompetenzen der FCC endgültig limitieren sollte. Doch für die Demokraten und Republikaner im Kongress wurde es immer unmöglicher miteinander zu verhandeln.

Herr Szoka, aktuelle Schlagzeilen schreiben, dass die Republikaner versuchen die FCC-Regeln zur Netzneutralität abzuschaffen. Wer gehört zu den Schlüsselfiguren und Entscheidungsträgern, die sich für die Abschaffung der Regeln einsetzen?

Der Kampf um die Netzneutralität dreht sich nicht wirklich um das Kernkonzept der Netzneutralität. Die Netzneutralität hätte schon vor Jahren rechtlich verankert werden können. In der Debatte geht es vielmehr um die Rechtsbefugnisse der FCC und die sich immer weiter ausdehnende Auslegung von Netzneutralität.

Im Gegensatz zu Präsident Obama, haben sich Präsident Trump und seine Administration von diesem Kampf ferngehalten. Trump selber hat das Thema während des Wahlkampfes nur ein Mal erwähnt.  Stattdessen hat sich der neue Vorsitzende der unabhängigen FCC, Ajit Pai, der von Trump nominiert wurde, der Sache angenommen. Unter der Führung des Republikaners hat die FCC angeregt, die Rechtsansprüche aus den Jahren 2010 und 2015 rückgängig zu machen. Hier geht es vor allem darum, die Neuklassifzierung von Titel II wieder aufzuheben. Das wird aber nicht von heute auf morgen passieren. In diesem Sommer geht die demokratische FCC-Beauftragte Mignon Clyburn nach Ablauf ihrer Amtszeit in Pension. Bis der Senat ihre Nachfolgerin oder ihren Nachfolger für die fünfköpfige Kommission bestätigt hat, kann die FCC  keine endgültigen Entscheidungen treffen. Und das wird wahrscheinlich erst Ende des Jahres passieren.

Die Breitbandindustrie lehnt zwar die Neuklassifizierung unter Titel II vehement ab, nicht aber Netzneutralität im Allgemeinen. Nach den Rechtsstreiten der Vergangenheit ist eine Debatte darüber entfacht, ob Netzneutralität unter bestehenden Gesetzen – also unter Berufung auf Abschnitt 706 des „Telecommunications Act“, der Breitbandinternet als „Advanced Communications Ability“ in den Regulierungsbereich der FCC  einschließt – durchgesetzt werden kann, oder ob eine Neuklassifizierung von Internetprovidern notwendig ist. Wir können davon ausgehen, dass die Internetprovider, wie schon zuvor, argumentieren werden, dass die FCC sich auf Abschnitt 706 berufen sollte. Dadurch erhoffen sich die Breitbandanbieter angemessenere Regeln als unter der Neuklassifizierung als „Common Carrier“.

Gibt die FCC ihre Kompetenzen über Breitband ab und wird die Neuklassifizierung aufgehoben, dann würden die Befugnisse der Federal Trade Commission (FTC) wiederhergestellt, die alles außer „Common Carrier“ reguliert. Wer den Vorsitz der FTC unter Trump übernimmt, wurde noch nicht entschieden. Doch die Behörde spielt eine Schlüsselrolle bei der Durchsetzung von Verbraucherschutzgesetzen. Die FTC könnte sich dann Rechtstreiten ähnlich dem mit Comcast vor einigen Jahren annehmen. In diesem Zusammenhang spielen auch die Justizminister der Bundesstaaten eine entscheidende Rolle, die ebenfalls solche Verfahren einleiten können. So hat z.B. der Justizminister von New York in dieser Woche Time Warner Cable and Charter verklagt, die vermeintlich die versprochene Breitbandgeschwindigkeit vor allem bei der Nutzung von Netflix nicht gewährleistet haben sollen.

Wie wird es denn im Kongress weitergehen? Gibt es bereits Gesetzesvorstöße? Wie steht es um die Zukunft der Netzneutralität?

Die Republikaner im Kongress, angeführt durch den Vorsitzenden des Handelskomitees im Senat Greg Walden, werden weiter versuchen einen legislativen Deal auszuhandeln. Doch man kann davon ausgehen, dass sich die Demokraten im Kongress nicht auf einen Deal einlassen werden. Der politische Schlachtruf „Save Net Neutrality“ ist einfach zu wirksam, um ihn aufzugeben, auch wenn das bedeutet, umsetzbare Regeln zu verlieren. Die Demokraten werden deutlich machen, dass die Durchsetzung von Regeln zur Netzneutralität durch die FTC, das Justizministerium oder die Justizminister auf einer Fall-zu-Fall-Basis nicht funktionieren wird. Doch es scheint, als würden sie sich dennoch eher darauf einlassen anstatt einen Deal für eine langfristige legislatve Lösung einzugehen.

Und ohne ein Gesetz werden wir zwischen den Wahlen immer wieder hin und her springen. Die Rechtsansprüche, die Pai rückgängig machen will, werden zweifellos vom nächsten demokratischen FCC-Vorsitzenden wieder eingeführt. Der einzige Weg, der ein Gesetz erzwingen könnte, wäre eine Entscheidung des Supreme Court, die den Rechtsanspruch der FCC über das Internet permanent blockieren könnte.

In der Vergangenheit hatte sich die FCC auf die Supreme Court Entscheidung mit dem Namen „Chevron“ berufen. Laut dieser Entscheidung kann Behörden ein Spielraum eingeräumt werden, umso die von ihr angewendeten Gesetze auch für Gerichte nicht anfechtbar zu machen. In einem aktuellen Fall an dem TechFreedom und eine Gruppe von Silicon Valley Entrepreneuren arbeiten, argumentieren wir, dass die Regulierung des Internets eine zentrale Frage ist, bei der die Gerichte sich nicht der FCC beugen sollten. In langen strittigen Auseinandersetzungen haben drei Richter des Berufungsgerichts des District of Columbia zugestimmt. Wir werden den Supreme Court im Juli fragen, den Fall anzunehmen. Es könnte passieren, dass der Supreme Court den Fall ablehnen wird, aus dem einfachen Grund, dass die FCC die Regeln und die Klassifizierung neu überdenkt. Aber wir brauchen nur die Einwilligung von vier der neun Richter, damit der Fall gesichtet wird. Wenn der Oberste Gerichtshof den Fall annimmt, würde das zu einer grundlegenden Veränderung im amerikanischen Verwaltungsrecht führen.

Hier werden sich wahrscheinlich die Trump Administration und die Republikaner im Kongress einschalten – im September oder Oktober – und den Obersten Gerichtshof fragen, den Fall anzuhören. Die bloße Möglichkeit, dass der Supreme Court den Fall annehmen könnte, dürfte schon genug sein, um die Demokraten im Kongress davon zu überzeugen, sich auf einen legislativen Deal einzulassen. Das wäre die einzige Möglichkeit den Kampf um die Netzneutralität endgültig zu beenden. Also mit einer dauerhaften Rechtsgrundlage und nicht mit flüchtigen Rahmenbedingungen und kurzlebigen Regulierungen.